Hur kommer det sig att domstolsväsendet har blivit en alltmer konfliktfylld institution i amerikansk politik? Konflikten speglar inte bara polariseringen mellan republikaner och demokrater, mellan konservativa och liberaler. Dragkampen om domstolarna invovlerar också en annan mäktig aktör: advokatkåren.
Här en lååång läsanteckning om den bärande tesen i The judicial tug of war: How lawyers, politicians, and ideological incentives shape the American judiciary, av Adam Bonica och Maya Sen (Cambridge UP, 2020).
Bonica & Sen börjar med att notera att domstolsväsendet – och då inte bara högsta domstolen – allt mer skapar politisk konflikt i USA.
Republikaner attackerar ‘aktivistiska’ domare och vill ta kontroll över utnämningsmakten, demokrater fördömer sådana försök och försvarar meritokratiska procedurer. Domstolsväsendets höga status i det amerikanska systemet har lett till politiska strider som i slutändan avgör hur domstolen är sammansatt och vem som blir domare.
Så hur kommer det sig att domstolarna i USA hamnat i centrum för politiken, snarare än i periferin, som i andra avancerade demokratier?
För att besvara den frågan behöver man se vilka spelare som är involverade i dragkampen om domstolarna. Och här presenterar Bonica & Sen den tes de driver genom boken: Inte bara politiska partier (konservativa och liberaler) utan även advokatprofessionen utgör en viktig spelare.
Advokater är och har varit kraftigt överrepresenterade i amerikansk politik. Advokater utgör 0,4 procent av befolkningen men cirka 40 procent av kongressen. Samtliga nio domare i Högsta domstolen, alla 200 domare i appellationsdomstolar, 700 domare i distriktsdomstolar, liksom de flesta domare i lägre instanser på delstatsnivå är advokater. I hela 32 delstater kräver t o m lagen att alla domare i deras högsta domstolar är advokater.
Advokatsamfunden har lobbat för att domare ska ha den exklusiva makten att reglera juristprofessionen. Domstolar har stoppat lagar som skulle underkasta advokater statlig reglering och reformer av rättsväsendet och undantagit advokatbranschen från antitrust-lagstiftning. I gengäld har ‘the bar’ verkat för att utöka domstolarnas politiska makt.
“All the while, lawyers have developed a strong interest in the composition of the judiciary, serving not just as its core constituency but also as its primary font of candidates. We refer to this control over the judiciary as the captured judiciary. This helps explain the answer to one of our questions: American courts are a singularly important political prize in the US political system in large part because of the power of the American legal profession.”
Advokaternas intressen står ofta i konflikt med de politiska aktörernas. Politikerna har sina egna intressen i viktiga politiska beslut, liksom i hur domstolsväsendet utformas och fungerar. De vill ha domare som kan främja deras egna policyintressen och upprätthålla de lagar de stiftar – och omvänt motarbeta deras motståndares politik.
“Quite simply, conservative politicians prefer conservative judges and liberal politicians prefer liberal judges.” (7)
Utifrån denna grundläggande modell av domstolspolitiken som en dragkamp med tre nyckelaktörer kan Bonica & Sen dra ut empiriska hypoteser och prediktioner:
När juristernas intressen och det regerande partiets intressen harmonierar, så kommer politiska eliter välkomna att advokaterna deltar i processen att utse och utvärdera domare. Men ofta hamnar advokatklassen och politiska eliter i konflikt med varandra. I dagens USA är t ex advokaterna mer liberala medan de styrande politikerna är mer konservativa, i vissa historiska perioder, som under Roosevelts nya giv, har det omvända förhållandet rått.
Och när det sker – när juristernas och politikernas intressen drar åt olika håll – kommer partipolitiska konflikter om domstolsväsendet att uppstå.
När den ideologiska klyftan växer mellan advokater och styrande politiker kommer politikerna att försöka begränsa advokaternas inflytande genom att t ex ändra procedurerna för att utse domare så att de lägger större vikt vid politiska hänsyn än vid juridiska kvaliteter som expertis och erfarenhet.
Omvänt, när det råder ideologisk samstämmighet mellan advokatskrået och politiker, kommer motsatsen att ske: Politiska aktörer som står ideologiskt nära advokatklassen kommer att vara benägna att införa utnämningssystem som ger det juridiska etablissemanget mer inflytande över utnämningarna.
“at a fundamental level the relevant actors (political elites and lawyers) are jostling and fighting over an enormous political prize: the American judiciary. Our framework explains not just these fights but also the nature of the courts in the United States.”
Bokens första del handlar om hur advokatskrået har kommit att erövra domstolsväsendet i USA. Som Alexis de Tocqueville hävdade på 1830-talet utgjordes aristokratin i USA inte av de rika, utan av advokater och domare. Än i dag hör advokatskrået – the bar – som organiserar sig i advokatsamfund på nationell och delstatsnivå, till de viktigaste politiska klasserna i USA.
Advokatskrået har använt sin politiska makt för att vinna fördelar för sig självt. Det har skett genom lagstiftning, där advokaterna genom sitt politiska inflytande har skapat ett regelverk som ger advokater en viktigare roll i samhället i USA än i något jämförbart land.
Det har också skett för att advokatskrået effektivt kunnat undgå försök till statlig granskning och reglering av dess verksamhet, ofta genom att advokater i lagstiftande eller dömande organ har stoppat förslagen. Andra akademiska professioner – t ex läkare – regleras av statliga och federala myndigheter, men advokatskrået reglerar självt utbildningen och ackrediteringen av advokater. Det har varit väldigt gynnsamt för advokatbranschen, som är större och mer lukrativ i USA än i något jämförbart land. Många funktioner som i andra länder sköts av myndigheter hanteras i USA genom processföring i domstol.
Och – en viktig poäng:
“Although many have attributed this adversarial legalism to America’s political culture, we think that it is actually the product of interest group politics and this historical institutional development.” (10)
B&S hävdar att advokatskrået har använt sin makt för att främja sina egna intressen och skaffa sig politiska fördelar. Advokatskråets kontroll över den dömande makten representerar en extrem form av erövring (capture) – d v s en situation där en reglerad industri har lyckats få inflytande över en reglerande myndighet.
“By controlling the path by which lawyers are trained, how lawyers are admitted to the bar, and the kinds of qualifications judges need to have, the bar essentially has a monopoly over who can become a judge. In some jurisdictions, morever, the bar plays an active role in deciding which lawyers can become judges. Through this professional capture, the bar has developed both its own policy interests and its own form of regulation and policing of judges.” (11)
Att advokatskrået har erövrat domstolsväsendet medför att det senare reflekterar det förras medlemskår och dess professionella och ideologiska intressen. Domarkåren kommer att bestå av representanter för advokatkåren, som tycker, tänker, värderar och löser problem som advokatkåren, och delar dess ekonomiska intressen. Under merparten av USA:s historia var advokatkåren en välutbildad, förmögen och mestadels konservativ elit – och domstolsväsendet representerade sådana politiska intressen. I dag, däremot, lutar advokatkåren i en mer liberal riktning, i både professionella och ideologiska frågor. Detta ideologiska generationsskifte har också omstöpt hopen av kandidater till domarämbeten – till konservativa politikers frustration.
Det här är en viktig premiss för bokens andra del, som fokuserar på de politiska aktörernas incitament för att politisera domstolsväsendet. Advokatskrået har inte total kontroll över vem som utnämns till domare, utan delar den med politiker och, i vissa fall, med väljare: Presidenten utser federala domare med senatens “råd och samtycke”. I vissa delstater utses domare av regeringen eller lagstiftaren, ibland på förslag av en oberoende domarförslagsnämnd. Så även om advokater utgör den klass från vilken domarna väljs, så spelar politiska aktörer en nyckeroll i utnämningsprocessen.
Det är nu väl belagt i statsvetenskaplig forskning att politiker utser domare som delar deras strategiska och ideologiska preferenser. Men hur hanterar politikerna det faktum att advokatskrået har erövrat domstolsväsendet?
Att advokatskrået kontrollerar vem som kan komma ifråga för domarvärv gör dragkampen mellan politiker och advokatklassen central för att förstå USA:s politiska utveckling. Så länge som den politiska och den juridiska klassens demografiska profil och intressen överlappade hade politikerna incitament att delegera makt över domstolarna till the bar. Givet att politikerna kunde lita på att advokaterna delade deras intressen, var det fördelaktigt att ge advokatkåren inflytande över utnämningen av domare.
Men det har inte alltid rått harmoni mellan juridiska och politiska eliters intressen: Juristklassen har förändrats, men politikerklassen har också blivit mer brokig och inkluderar nu, förutom advokater, också företagare, läkare, lärare, fd militärer och karriärpolitiker utan juridisk utbildning (14). Dessutom har advokatklassen dragit åt vänster, medan politikerklassen dragit åt höger över flera generationer.
Detta ökande ideologiska glapp mellan partierna och advokatskrået har förvärrat dragkampen om domstolarna: Partierna måste förhålla sig till normen att domare ska utses från, och ibland tillsammans med, advokatkåren, men kan allt mindre lita på att advokatkåren levererar ideologiskt pålitliga kandidater.
“the greater the ideological distance between political actors and the bar, the greater the incentive political actors will have to politicize the entire judicial selection process by interjecting partisan and ideological considerations.” (15)
Spelar det då någon roll?
Sju årtionden av forskning om domstolar ger överväldigande stöd för idén att domare, precis som valda politiker, utgår från sin ideologi och policypreferenser när de fattar beslut inom de ramar som lagen sätter. Och även om politiska aktörer inte kan kontrollera hur domarna dömer så kan de se till att fylla domstolarna med välvilligt inställda domare.
Att se domstolspolitiken som denna dragkamp har också normativa implikationer:
“We also note that our arguments bypass some of the normative considerations commonly raised by proponets of judicial reform,w hich tend to center on judicial independence, the ‘quality’ of candidates to judicial office, and whether judges are undulay influenced by partisanhsup or electoral concerns. Altohugh these are salient concerns from the perspective of the public good, we believe that invocations of these characteristics serve to mask the true objectives of the players involved; the concerns of the legal and political elite, we believe, fundamentally revolve around having their policy and ideological preferences reflected. […] Indeed, our argument is that the ideology of the judiciary – as opposed to genunie concerns about ‘legitimacy’ or ‘qualifications’ – is what ultimately shapes how the parties approach judicial selection.” (18f)
En mycket intressant bok – teoretiskt, metodologiskt, empiriskt, normativt. För den som är intresserad av just politiken kring amerikanska domstolar finns förstås också mycket matnyttigt i de empiriska kapitlen, som bygger på omfattande dataset över advokater, domare och deras ideologiska positioner och en mängd annan empiri.
Jag är mer intresserad av det teoretiska argumentet om domstolspolitiken som en dragkamp mellan politiska makthavare och juristprofessionen. Kan man översätta det till skandinaviska förhållanden? Vad skulle man i så fall se?
I de diagram som visar att USA är en outlier i termer av advokatprofessionens makt placerar sig Danmark, Norge och Sverige oftast i motsatt ändpunkt – t ex vad gäller förhållandet mellan antalet advokater per capita och deras andel av parlamentet.
Men därmed inte sagt att juristprofessioner stått utan makt. Jag skrev om detta i ett bokkapitel om det så kallade rättskomplexet – om hur advokater, domare och andra jurister kollektivt mobiliserat (eller inte) för politisk liberalism i Sverige.1
Juristprofessionerna har haft en viktig roll att spela i staten och politiken, men den typiska juristen var en statlig ämbetsmän, inte en privatpraktiserande advokat. En idé jag utforskade i kapitlet var att i den mån som juristprofessioner har agerat kollektivt för politisk liberalism i Sverige, så har det skett inte genom domstolsaktivism utan genom det statliga kommittéväsendet.
Staten är och fortsätter vara den viktigaste arbetsgivaren för jurister. Under efterkrigstiden kom juristprofessionernas politiska och statliga dominans att minska, men ända till och med 1964 krävdes juristexamen för anställning i department och högre befattningar i byråkratin. Jurister utgjorde 40 procent av riksdagens första kammare och 15 procent av andra kammaren. Under efterkrigstiden ökade antalet jurister, men andra akademiska professioner – som ingörer, socialarbetare och psykologer – växte betydligt snabbare i den expanderande välfärdsstaten.
Advokatprofessionen, å sin sida, var betydligt svagare än den amerikanska. Advokatsamfundet grundades 1887 i det uttalade syftet att bringa ordning i den då oreglerade sakförarverksamheten och etablera ett advokatmonopol. Det lyckades bara delvis: Först med 1948 års rättegångsbalk reglerades Advokatsamfundet i lag så att endast dess medlemmar hade rätt att använda titeln advokat, men något monopol kom aldrig till stånd – och någon makt över kandidatpoolen till domarämbeten har samfundet aldrig haft.
Likväl har reformer av utnämningsmakten skett även här. Under 1900-talet utsågs de tyngsta domartjänsterna – däribland justitieråd i Högsta domstolen och regeringsråd i Regeringsrätten – genom ett slutet kallelseförfarande, där riksdagen hade föga insikt och än mindre inflytande i beslutsprocessen.2 Först 2011, med ombildandet av Domarnämnden, fick vi en fristående institution för att utse de högsta domarna (även om regeringen fortsatt fattar beslut på nämndens förslag). Fem av dess nio ledamöter är domare, två är jurister verksamma utanför domstolsväsendet (varav minst en advokat) och två representerar allmänheten (utsedda av riksdagen).
Utifrån Bonica & Sens dragkampsteori skulle man förmoda att en sådan reform – där juristprofessionernas inflytande över utnämningen stärks på de politiska makthavarnas bekostnad – kommer till i en situation där makthavarna uppskattar att juristprofessionernas intressen överlappar med dess egna.
Se där en hypotes väl värd att undersöka!
- Schaffer JK, ‘The Legal Complex in Struggles for Political Liberalism in Sweden’ in Malcolm M Feeley and Malcolm Langford (eds), The Limits of the Legal Complex: Nordic Lawyers and Political Liberalism (Oxford University Press 2021) <https://academic.oup.com/book/41575/chapter/353129473>. ↩︎
- Tillsammans med två kolleger skriver jag om de här reformerna i följande artikel: Ghavanini AW, Grendstad G and Schaffer JK, ‘Institutions That Define the Policymaking Role of Courts: A Comparative Analysis of the Supreme Courts of Scandinavia’ (2023) 21 International Journal of Constitutional Law 770 ↩︎