Frågan om huruvida domstolars lagprövning är förenligt med demokrati är ju väl genomharvad i både empirisk forskning och normativ demokratiteori. Sällan snubblar man över något nytt. Ett undantag fann jag dock i en bok som väljer en annan ingång än den förmodade konflikten mellan domstolsmakt och majoritetsstyre och skisserar en republikansk teori som värderar lagprövningen utifrån huruvida den hindrar eller främjar dominans.
Här följer en läsanteckning om Scott Lemieux och David Watkins Judicial review and contemporary democratic theory: Power, domination and the courts (Routledge 2018).
“Den kontramajoritära utmaningen” (the countermajoritarian difficulty) är en tes som formulerades på 1960-talet av den amerikanske rättsvetaren Alexander Bickel. Tesen, som format mycket av den akademiska debatten om domstolar och demokrati, postulerar att lagprövning – dvs domstolars kompetens att pröva om lagar, förordningar och myndighetbeslut är förenliga med grundlagen – strider emot majoritetsstyrets princip.
Det vill säga: Lagprövningen är kontramajoritär – och står därför i princip i motsättning till demokratin. När en domstol förklarar att en lag eller ett myndighetsbeslut strider mot konstitutionen, så går den emot folkviljan, den rådande majoriteten, som den uttrycks av dess valda representanter. Demokratins syfte, enligt detta synsätt, är att förverkliga folkviljan genom majoritetsstyre.
Det här är ett skolbildande antagande som både förespråkare för och kritiker av domstolars lagprövningsrätt delar: kritikerna ser lagprövning som en illegitim inskränkning av majoritetsstyret. Förespråkarna ser domstolar som försvarare för marginaliserade minoriteter mot dominanta majoriteter. Båda värderar lagprövningen utifrån dess förmodade antimajoritära – för att inte säga antidemokratiska – funktion.
L&W hävdar att det är dags att överge den här premissen, eftersom den bygger på två felslut:
- Den bygger på en felaktig beskrivning av såväl hur domstolar utövar sin makt som av hur den lagstiftande och verkställande makten representerar folkliga majoriteter.
- Även om domstolar vore kontramajoritära, så leder det inte till de normativa svårigheter som argumentet förutsätter – för alla liberal-demokratiska system har betydande kontramajoritära element (även inom de folkvalda organen) som de flesta accepterar som naturliga inslag i demokratin.
En normativ utvärdering eller kritik av domstolars lagprövningsrätt måste utgå från en korrekt empirisk analys av hur de faktiskt utövar den rätten.
Empirisk forskning om domstolspolitik (inte bara i USA) tyder på att domstolar kontinuerligt förhåller och anpassar sig till de dominerande politiska krafterna. Här bygger L&W sitt argument på Mark Graber, Lisa Conant, Tom Ginsburg, Tom Keck, Ran Hirschl och andra forskare som, tja, på olika sätt bidragit till att problematisera Bickels utmaning.
I många system har lagprövningsmakten varit del av en bred kompromiss mellan olika politiska elitfraktioner, som underlättat en övergång till demokrati. Domstolar söker sällan konflikt med regering och lagstiftare – oftare kalibrerar de sin lagprövning utifrån vad majoriteten kan förväntas acceptera. Och ibland tvingas domstolarna – rentav motvilligt – att ta en mer aktiv roll i att avgöra frågor av politisk natur eftersom de styrande eliterna är fragmenterade och därför ovilliga eller oförmögna att bygga en stabil majoritet.
Domstolar är alltså generellt obenägna att gå emot politiska majoriteter på det sätt som lagprövningens kritiker antar – och tvärtom:
“If courts are unlikely to successfully usurp legislative prerogatives on a consistent basis, they are also likely to be unreliable protectors of the rights of oppressed minorities.” (11)
Och precis som domstolarna reflekterar majoritetsstyre, har de folkvalda lagstiftande församlingarna många icke-majoritära inslag. L&W:s exempel kommer f f a från den amerikanska systemet, där senaten t ex kraftigt överrepresenterar små delstater och där utskott kan fungera som grindvakter och låta minoriteter spela veto.
Även i det svenska politiska systemet finns många praktiker och institutioner som vi tar för självklara element i demokratin, men som avviker från en strikt majoritär princip. Några exempel:
- Den negativa parlamentarismen medför att en minoritet kan bilda regering, så länge den tolereras av en majoritet i riksdagen. Och när väljarna inte röstar fram tydliga majoriteter får vi koalitionsförhandlingar som ger småpartier oproportionerligt inflytande i utbyte mot stöd för en minoritetsregering.
- När Tidö-regeringen nu vill hyra fängelseplatser utomlands måste den vinna stöd av en kvalificerad majoritet eftersom det innebär överlåtelse av myndighetsutövning – en beslutsprocedur som trots sitt namn innebär att en minoritet får vetomakt.
På liknande sätt utgör en rad andra konstitutionella regler och praktiker i vår parlamentariska demokrati avsteg från majoritetsstyrets princip – även i de folkvalda organen.1
L&W hävdar vidare att den kontramajoritära utmaningen bygger på ett falskt antagande om att statsmakterna är involverade i ett nollsummespel om makt: Det domstolarna vinner i auktoritet förlorar de folkvalda organen, och vice versa.
I verkligheten samarbetar ofta politiska organ och domstolar: Lagstiftaren kan hänskjuta frågor till domstolar för att själv slippa fatta beslut i frågor där allmänheten är djupt splittrad eller där oenigheten hotar att undergräva den styrande koalitionen. Ibland antar lagstiftaren avsiktligen lagstiftning som är otydlig – kanske för att tillmötesgå ett särintresse – och räknar med att domstolarna kommer att lösa de normkonflikter som uppstår på ett sätt som är i linje med lagstiftarens preferenser, snarare än särintressets.
Från Sverige påminns man om t ex inkorporeringen av Barnkonventionen, där regeringen kritiserades för politisk problemdumpning: Trots att merparten av tunga juridiska remissinstanser påtalat att lagförslaget inte benat ut viktiga frågor om konventionens tillämpning i nationell rätt, valde regeringen att trumfa igenom förslaget med hänvisning till att domstolar och myndigheter fick lösa de frågorna efterhand i rättstillämpningen.2
Och även när domstolarna inte upphäver eller åsidosätter lagstiftning kan lagprövningsrätten fungera som ett överhäng – en skugga av framtiden – som påverkar lagstiftningen.
Den här idén om att lagprövningsrätten är per definition, i sin essens kontramajoritär har format mycket tänkande och tyckande om domstolarnas roll i ett demokratiskt system. I en skandinavisk kontext var det ju till exempel en kärnfråga i tre parallella makt- och demokratiutredningar huruvida den förmodade juridifieringen av samhäller undergrävde folkstyret. För att citera mig själv och Isabel Schoultz:
“While the Norwegian report warned that juridification, and particularly the incorporation of international human rights norms into national law, would lead to the decay of majoritarian democracy, the Danish and Swedish reports emphasized how judicial review also enhanced the rule of law, protecting minorities and citizens’ interest in privacy and legal certainty.”3
Men L&W hävdar att idén om lagprövningens kontramajoritära essens bygger på bristfälliga antaganden om demokratin. Å ena sidan är den överdrivet proceduriell, eftersom den antar att eftersom lagstiftaren är folkvald är den också per definition demokratisk. Enligt detta synsätt är demokratins normativa poäng just att etablera en procedur genom vilken lagstiftandet representerar väljarnas preferenser. Å andra sidan ger den otillräcklig uppmärksamhet åt just den proceduren, som i alla demokratiska system innehåller många icke-majoritära inslag.
Så vad göra istället?
Boken syftar till att formulera en alternativ idé om demokratins normativa poäng som gör det möjligt att formulera en mer institutionellt förankrad normativ teori om domstolars lagprövningsrätt – en som är mer realistisk, i bemärkelsen mer mottaglig för demokratisk politik under verkliga snarare än idealiserade förhållanden:
“even in circumstances when various actors (including judges) fail to perform their office in the manner we hoped they would. …we need an institutional democratic theory for the range of people that exist, including the excessively partisan, the irrational and vengeful, and ‘jerks’ – all of whom might be judges.” (3)
Deras egen lösning kallar de democracy against domination (DAD). Demokratins syfte är inte primärt att förverkliga väljarnas preferenser, utan att skydda mot dominans. Dominansen kan komma från olika håll: DAD är
“attuned to both the dangers of excessive state power (imperium) and abusive private power (dominium). The challenge of institutionalizing [DAD], then, involves identifying strategies likely, or at least capable, in promoting both goals simultaneously: that is, designing a state with the capacity to prevent private domination while avoiding becoming a dominus.” (3)
DAD förutsätter inte nödvändigtvis att det finns en författningsdomstol med stark lagprövningsrätt, men en demokratisk ordning förutsätter en mångfald av effektiva institutioner som tillåter självförsvar mot både imperium och dominium. Lagprövning kan vara en sådan institution – om den utformas på ett sätt som tjänar det syftet. Den kan inte motverka alla former av dominans – exempelvis den sårbarhet som följer av extrem fattigdom och ekonomisk ojämlikhet – men den kan ge viktiga bidrag till att även sådana strukturella problem får en politisk lösning.
Behållningen i boken är förstås inte det empiriska motargumentet mot Bickels tes om den kontramajoritära utmaningen – här summerar L&W valda delar av ett etablerat fält. Det intressanta är snarare hur de därigenom bygger en uppfordrande empirisk premiss för ett normativt argument. Det argumentet – en republikansk analys av hur domstolars lagprövningsrätt kan motverka eller medverka till dominans – lär vi få anledning att återkomma till.
- Till det kan man förstås också lägga frågan om i vilken mån riksdagens valda ledamöter representerar väljarnas åsikter – ett utfall som tyder på att de folkvalda organen, lika lite som domstolarna, i alla bemärkelser avspeglar folkviljan. ↩︎
- Leviner, P. (2018). Barnkonventionen som svensk lag: En diskussion om utmaningar och möjligheter för att förverkliga barns rättigheter. Förvaltningsrättslig Tidskrift, 2. http://urn.kb.se/resolve?urn=urn:nbn:se:su:diva-153984 ↩︎
- Schaffer, J. K., & Schoultz, I. (2024). Introduction: Legal Mobilization in Nordic Civil Society. Nordic Journal of Human Rights, 42(1), 1–10. https://doi.org/10.1080/18918131.2024.2317029 ↩︎