Nordisk skepsis mot mänskliga rättigheter och judicial review

Vi jobbar vidare utifrån hypotesen att det är något paradoxalt över de nordiska ländernas ambivalenta hållning till mänskliga rättigheter. Hur kan man förstå den här paradoxen utifrån befintlig litteratur?

Låt oss först precisera problemet något: Jag är alltså inte i första hand ute efter konflikter mellan principer, system eller normer, utan till synes motsägelsefulla beteenden: Varför gör de nordiska staterna som de gör på MR-området? Hur ska man förstå deras agerande när de är till synes bra på att förverkliga MR på hemmaplan och för en progressiv MR-agenda på bortaplan, samtidigt som de tycks skeptiska – allt mer så, kanske – mot att låta sig granskas av internationella MR-organ och låta ratificerade MR-konventioner bli inhemsk lag?

Det finns tre kategorier av befintlig forskning som tycks mig relevant för att förstå de nordiska ländernas ambivalenta inställning till mänskliga rättigheter. En första litteratur som är viktig för att förstå problemet är en huvudsakligen författningsrättslig litteratur som diskuterar varför domstolar av hävd har så svag lagprövningsrätt (judicial review) i de nordiska länderna.

Allas vår NJHR hade till exempel nyligen ett temanummer, där redaktörerna presenterar ett antal tänkbara förklaringar till de nordiska ländernas tveksamhet inför domstolars lagprövningsrätt: Att de är enhetsstater med stark centralmakt som aldrig har behövt domstolar för att slita tvister om kompetens mellan olika beslutsnivåer; att de är etniskt och kulturellt homogena, med en skepsis mot den icke-valda, elitära makt domstolar anses representera; att de är majoritära demokratier, som betonar folksuveräniteten genom parlamentet och odlar en beslutskultur som söker konsensus; att de präglats av Hägerström, Ross och Scandinavian legal realism som en unik nordisk tradition oförenlig med judicial review, för att bara nämna de viktigaste hypoteserna. ((Føllesdal, Andreas, och Marlene Wind. ”Nordic reluctance towards judicial review under siege”. Nordic Journal of Human Rights 27, num. 2 (nd): 131-141.))

Likaså hade ICON nyligen ett temanummer om Norden och judicial review. En av författarna beskriver den nordiska konstitutionalismen som en udda, motsägelsefull fågel: Rättssystemet är varken ren civil law eller common law, utan lite av båda; historiskt har nordiska länder tidigt (17-1800-tal) experimenterat med konstitutionalism, samtidigt som man avfärdar “American-style high-voltage constitutionalism”, rättighetssnack och domstolsaktivism. Lagprövningsrätten är svag eller obefintlig och även om de nordiska länderna ratificerat Europakonventionen tidigt, har de strävat emot att låta den få betydelse i grundlagar och lagar:

“Variations on a combination of well-established, ex-ante parliamentary preview and restrained ex post judicial review, deployed in the Nordic region, have proven effective in mitigating the counter-majoritarian difficulty embedded in excessive judicial review and ensuring an alternative, nonjuristocratic way of going about protecting rights. In many ways, then, the Nordic model of judicial review, not the so-called ‘commonwealth model,’ is the true, genuine weak-form judicial review.” ((Hirschl, R. ”The Nordic counternarrative: Democracy, human development, and judicial review”. International Journal of Constitutional Law 9, num. 2 (December 14, 2011): 449-469.))

Den modellen utmanas nu inte minst på Europa-nivå, menar Hirschl: Av arbetet för en EU-författning och “the emerging pan-European rights regime enforced by the European Court of Human Rights (ECtHR) has begun to affect constitutional rights jurisprudence in the region following the incorporation of ECHR into the Nordic countries’ domestic law.”

Den här litteraturen fokuserar alltså på författningspolitiska principer och traditioner, som också ger en värdefull institutionell bakgrund för att förstå de nordiska ländernas MR-skepsis. Från vårt perspektiv väcker litteraturen viktiga följdfrågor:

1. För det första kan man förstå den här litteraturen som att ett tungt historiskt institutionellt bagage överdeterminerar de nordiska staterna att spjärna emot projektet internationella mänskliga rättigheter, precis som de är skeptiska mot andra former av judicial review. Men i så fall tycks Nordens ambivalenta hållning närmast än mer paradoxal.
2. Vidare, om vi vill förklara förändring över tid och variation mellan fallen, så tycks de institutionella faktorerna för grovhuggna. Varför accepterar man internationell översyn på vissa områden och i vissa nordiska länder men inte andra? Här skulle jag vilja se förklaringar som ger lite mer spelrum för aktörer, för individer och grupper.
3. Dessutom är den här litteraturen ofta deskriptiv och rik på historiska exempel, men saknar en systematisk, rigorös, jämförande, empirisk prövning av de olika förklaringsfaktorerna gentemot varandra.
4. Slutligen förstår den här litteraturen ofta den internationella dimensionen som en enkelriktad historia: Internationella domstolar, däribland MR-organ, blir ett särskilt problematiskt fall av domstolsvälde, än längre bort från de folkvaldas insyn. Men paradoxen med internationella MR-normer som intresserar oss här bygger just på interaktionen med det internationella: diskrepansen mellan hur de nordiska staterna agerar i sin inrikespolitik och i sin utrikespolitik.